Que faire lorsqu'un client a un compte étranger non divulgué

Les CPA ont souvent des clients ayant un intérêt ou un pouvoir de signature sur un compte étranger. L'IRS a mis l'accent sur le respect des exigences de déclaration pour les propriétaires américains de comptes étrangers, mais de nombreux contribuables ne connaissent peut-être toujours pas leurs responsabilités et leurs obligations. Cet article décrit ces responsabilités et responsabilités et décrit les efforts actuels d'application de la loi.

RESPONSABILITÉS DE DIVULGATION

Un contribuable qui détient des intérêts ou un pouvoir de signature sur certains comptes étrangers doit en informer l'administration fiscale chaque année en cochant la case correspondante à la ligne 7a de la partie III de l'annexe B ( Intérêts et dividendes ordinaires ) de sa déclaration de revenus ( formulaire 1040 ). Il doit également joindre le formulaire 8938 ( Déclaration des actifs financiers étrangers spécifiés ) détaillant les comptes étrangers si le solde de ces comptes et la valeur totale des autres actifs financiers étrangers dépassent 50 000 $ au dernier jour de l'année, ou 75 000 $ à tout moment de l'année pour les personnes célibataires. Pour les couples mariés déclarant conjointement, ces seuils sont respectivement de 100 000 $ et 150 000 $. Les contribuables détenant des comptes à l'étranger dont la valeur cumulée dépasse 10 000 $ au cours de l'année civile doivent également déposer le formulaire FinCEN 114 (anciennement TD F 90-22.1), Déclaration des comptes bancaires et financiers étrangers (FBAR). Ce formulaire doit être déposé par voie électronique auprès du système de télédéclaration BSA (Bank Secrecy Act) du département du Trésor (accessible à l' adresse tinyurl.com/qo9apa ) au plus tard le 30 juin. Aucun délai supplémentaire ne sera accordé.

Au cours des dernières années, de nombreux contribuables ayant des comptes à l'étranger ont coché par erreur "non" à la ligne 7a de l'annexe B, partie III, et n'ont pas rempli les formulaires 8938 ou FBAR comme requis. Un contribuable qui signe une déclaration sans divulguer l'existence d'un compte étranger peut très bien avoir commis un parjure, et cacher des actifs dans un compte offshore peut constituer une fraude fiscale.

COMMENT L'IRS TROUVE-T-IL LES TITULAIRES DE COMPTES ÉTRANGERS ?

Les départements du Trésor et de la Justice des États-Unis sont devenus agressifs en poursuivant les banques étrangères et d'autres facilitateurs pour obtenir des informations sur les titulaires de comptes américains. La première cible majeure avec laquelle ils ont eu du succès était UBS en Suisse, qui a finalement divulgué les noms de plus de 4,000 780 contribuables américains avec des comptes suisses cachés. UBS a également accepté de payer une amende de XNUMX millions de dollars à la suite d'une enquête et de son plaidoyer de culpabilité pour avoir aidé les Américains à échapper à l'impôt.

La plus ancienne banque de Suisse, Wegelin & Co., a payé 74 millions de dollars d'amendes, de restitutions et de confiscations et a accepté de cesser ses activités en tant que banque. D'autres banques suisses ont suivi et le programme a été étendu à de nombreux autres pays et régions, dont Israël et les Caraïbes. Lorsque ces banques concluent des accords avec le gouvernement américain, elles acceptent souvent de transmettre les noms de leurs clients américains.

En août, les États-Unis et la Suisse ont signé un accord qui prévoit des amendes en échange d'accords de non-poursuite pour les banques qui ont facilité l'évasion fiscale américaine. Au fur et à mesure que ces banques concluront des accords avec le gouvernement américain, elles transmettront également les noms de leurs clients américains. 

Un autre développement récent a été l'inculpation d'Edgar Paltzer, un avocat suisse formé aux États-Unis qui a non seulement aidé de nombreux Américains à échapper à l'impôt par le biais de comptes étrangers, mais avait également le contrôle et l'accès à de nombreux coffres-forts de banques européennes détenant des actifs et des objets de valeur qui étaient cachés au gouvernement. Il risque jusqu'à cinq ans de prison, mais la peine devrait être moindre car il coopère avec les autorités. Les informations fournies par Paltzer donnent à l'IRS une meilleure image des méthodes utilisées pour échapper aux impôts en transférant de l'argent et des actifs vers des comptes et des emplacements étrangers.

Des histoires sensationnelles d'affaires de comptes étrangers très médiatisées ont poussé de nombreux contribuables ayant des comptes étrangers à se manifester dans le cadre de l'Offshore Voluntary Disclosure Initiative (OVDI) de l'IRS. En décembre 2012, l'IRS avait collecté plus de 5.5 milliards de dollars d'arriérés d'impôts, d'intérêts et de pénalités auprès de plus de 39,000 13 contribuables dans le cadre du programme, a rapporté le US Government Accountability Office (GAO) (GAO Rep't No. 318-XNUMX) .

OPTIONS POUR LES CONTRIBUABLES AVEC DES COMPTES ÉTRANGERS NON DIVULGUÉS

Les contribuables qui ont un compte étranger non déclaré doivent décider laquelle des trois mesures à prendre : ne rien faire et espérer le mieux, faire une divulgation discrète ou une nouvelle divulgation, ou entrer dans l'OVDI.

Ne rien faire et espérer que tout se passe bien est, de toute évidence, une option très risquée. Le Trésor et le ministère de la Justice continuent de perfectionner leurs techniques, non seulement pour traquer les personnes possédant des comptes à l'étranger, mais aussi pour obtenir les noms des titulaires de comptes américains auprès des banques étrangères. Presque chaque dossier FBAR résolu exige que le contribuable rencontre l'IRS pour répondre à ses questions. Dans la mesure où le droit de ne pas s'auto-incriminer, garanti par le Cinquième Amendement, n'est pas invoqué, l'IRS obtient lors de chaque entretien des informations qui peuvent l'aider à identifier et à poursuivre ceux qui ont aidé des Américains à ouvrir des comptes à l'étranger et à dissimuler des revenus au fisc. Les intermédiaires, dans le cadre de leurs propres accords à l'amiable, communiquent souvent les noms des propriétaires américains de comptes étrangers dissimulés. Compte tenu de la probabilité croissante que l'IRS finisse par retrouver les propriétaires de comptes étrangers, il est probablement préférable d'agir.

Réclamations discrètes et nouvelles déclarations. Dans le cadre d'une réclamation discrète, le contribuable dépose des déclarations de revenus et des formulaires FBAR rectifiés, remontant jusqu'à la limite de prescription, généralement trois ou six ans. L'avantage de cette procédure est que le contribuable ne se manifeste pas dans le cadre du programme OVDI, évitant ainsi même les pénalités réduites prévues par ce programme. Dans ce cas, le contribuable se contente de rectifier ses déclarations pour les mettre en conformité avec la loi et de remplir les formulaires FBAR requis. Cette stratégie a pu fonctionner pour de nombreuses personnes ces dernières années, mais elle devient également très risquée. Les contribuables qui ont déclaré des revenus sur un compte étranger sans déposer de formulaire FBAR s'en tireront probablement moins lourdement en termes de pénalités que ceux qui n'ont ni déclaré de revenus ni déposé de formulaire FBAR.

Le rapport du GAO cité ci-dessus suggère que les divulgations silencieuses ont été généralisées. Il a déterminé que de 2003 à 2008, 10,595 3,386 contribuables ont fait des divulgations discrètes. Parmi ceux-ci, 94 XNUMX contribuables ont déposé des déclarations tardives ou modifiées pour plusieurs années d'imposition, dont XNUMX pour les six années. L'IRS est également conscient du problème, bien qu'il ait estimé un nombre beaucoup plus petit de divulgations discrètes. Le GAO a recommandé que l'IRS commence à rechercher ces déclarations modifiées afin de mieux détecter les divulgations discrètes et d'imposer des sanctions le cas échéant.

Entre autres choses, le GAO a déclaré que l'IRS devrait explorer des options pour détecter et poursuivre plus efficacement les divulgations discrètes et analyser les premières tendances de déclaration de compte offshore pour attraper les personnes essayant d'éviter de payer ce qu'elles doivent.

La première déclaration de compte offshore, ou une « nouvelle divulgation », est une autre tactique utilisée par les contribuables. Le contribuable fait simplement la divulgation sur une déclaration courante et espère ne pas être découvert pour les années précédentes. Cela a fonctionné pour certains, de la même manière que les divulgations discrètes ont fonctionné pour d'autres. Le GAO a noté que le nombre de contribuables cochant la case de l'annexe B indiquant l'existence d'un compte étranger a plus que doublé de 2003 à 2010, pour atteindre 515,635 618,134. Étonnamment, le nombre de FBAR déposés a plus que triplé pour atteindre 2003 2011 de 2009 à 2010 et plus que doublé entre XNUMX et XNUMX.

L'IRS commencera probablement à examiner de plus près les nouveaux déclarants FBAR et les déclarations où la ligne 7a de l'annexe B est vérifiée pour la première fois. De plus, on peut s'attendre à un niveau d'activité de vérification beaucoup plus élevé lorsque des déclarations modifiées indiquant l'existence d'un compte étranger sont produites.

Le programme OVDI de l'IRS. L'IRS a connu trois versions de l'OVDI. La première version offrait le taux de pénalité le plus bas (20 %). La version actuelle fixe la pénalité à 27.5 %. Dans le cadre de ce programme, le titulaire du compte doit également accepter d'être imposé sur les revenus des huit années précédentes figurant sur le compte, au lieu de trois ou six.

Pourquoi les titulaires de comptes étrangers opteraient-ils pour le programme de régularisation volontaire alors qu'ils sont quasiment assurés de devoir payer, outre huit années d'impôt fédéral sur le revenu dû sur les gains du compte, une pénalité de 20 % pour inexactitude sur le montant de l'impôt dû, les intérêts, et 27.5 % de la valeur la plus élevée du compte à titre de pénalité supplémentaire ? Le programme de régularisation volontaire élimine tout risque de poursuites pénales. En outre, en dehors de ce programme, les pénalités peuvent être bien plus élevées, jusqu'à 100 000 $ ou 50 % de la valeur la plus élevée du compte, le montant le plus élevé étant retenu, pour chaque infraction. Dans la plupart des cas, cette pénalité plus importante s'applique à la valeur la plus élevée du compte au cours des trois ou six dernières années, selon le délai de prescription applicable (voir le Manuel des impôts internes (IRM), section 4.26.16.4.7(4)). Mais voir Zwerner , n° 1:13-cv-22082-CMA (SD Fla., plainte déposée le 11/06/13), pour un cas où le gouvernement tente de recouvrer des amendes civiles maximales pluriannuelles dans une affaire FBAR.

La première étape lorsqu'un client souhaite entrer dans le programme volontaire est d'écrire à la Division des enquêtes criminelles de l'IRS (CID) pour que le client soit préautorisé à entrer dans le programme. Un client dont la banque a déjà fourni à l'IRS les informations sur le client n'est pas susceptible de recevoir une autorisation. Si le client est préautorisé à participer au programme, l'étape suivante consiste à modifier les déclarations de revenus des huit dernières années pour inclure tout revenu non déclaré auparavant provenant du compte étranger.

Ces éléments doivent être fournis lors de la divulgation d'un compte étranger, généralement dans les 45 jours suivant la réception d'une lettre de préautorisation :

• Copies des déclarations originales (et des modifications) produites pour les années couvertes par la divulgation volontaire.
• Déclarations rectificatives et certaines annexes de déclarations de revenus pour les années visées par la divulgation volontaire.
• Une lettre de divulgation volontaire offshore signée avec la pièce jointe nécessaire.
• Un chèque pour l'impôt, les intérêts et la pénalité calculés sur le compte.
• Un compte étranger rempli ou un relevé d'actifs si les informations sur le relevé n'ont pas déjà été divulguées sur la lettre de divulgation volontaire à l'étranger.
• Feuille de travail de calcul des pénalités complétée.
• Prolongation signée du délai d'imposition (y compris les pénalités et les pénalités FBAR).
• FBAR terminés.
• Pour les candidats divulguant des comptes financiers offshore avec un solde de compte global le plus élevé au cours d'une année de 500,000 500,000 $ ou plus, des relevés de compte financier indiquant toutes les activités du compte pendant la période de divulgation volontaire. Pour les candidats qui divulguent des comptes financiers offshore avec un solde de compte global le plus élevé au cours d'une année de moins de XNUMX XNUMX $, des copies des relevés de compte financier offshore reflétant toutes les activités du compte pour chacune des années fiscales couvertes par la divulgation volontaire doivent être disponibles sur demande.

Il convient de noter que dans la plupart des cas, le contribuable devra s'asseoir avec l'agent de l'IRS affecté au dossier du contribuable lors d'une réunion qui pourrait également inclure un superviseur et un avocat du bureau du procureur de district de l'IRS.

VIOLATIONS DU FBAR EN DEHORS DE L'OVDI

Si l'IRS a déjà obtenu les informations sur le compte étranger d'un contribuable auprès d'une institution étrangère, il sera probablement exclu du programme volontaire. De plus, il pourrait y avoir des raisons stratégiques de ne pas participer au programme.

L'IRS cherchera à déterminer si les violations du compte étranger étaient intentionnelles et, si c'est le cas, si l'affaire mérite des poursuites pénales.

Infractions intentionnelles et non intentionnelles. Cette distinction est cruciale pour l'évaluation des sanctions civiles. Les sanctions pour infraction intentionnelle, telles que décrites précédemment, peuvent atteindre le montant le plus élevé entre 100 000 $ et 50 % de la valeur du compte. Ce montant s'ajoute aux impôts impayés, aux intérêts et à une pénalité pour inexactitude correspondant à 20 % (voire 40 % dans certains cas) des impôts impayés. Une infraction non intentionnelle entraîne généralement une pénalité pouvant aller jusqu'à 10 000 $ par année d'infraction pour les années restant à traiter au regard du délai de prescription. Dans certains cas, l'administration fiscale peut accepter de renoncer totalement aux sanctions, bien que cela semble rare. Alors, qu'est-ce qui distingue une infraction intentionnelle d'une infraction non intentionnelle ?

Le critère de volonté est de savoir s'il y a eu violation volontaire et intentionnelle d'une obligation légale connue (IRM §4.26.16.4.5.3.1). L'IRS a la charge d'établir la volonté (IRM §4.26.16.4.5.3.3). La volonté est démontrée par la connaissance de la personne des exigences de déclaration et le choix conscient de ne pas s'y conformer. Dans une situation FBAR, la seule chose qu'une personne doit savoir, c'est qu'elle a une obligation de déclaration. Si une personne a cette connaissance, la seule intention nécessaire pour constituer une violation délibérée de l'exigence est un choix conscient de ne pas déposer le FBAR (IRM §4.26.16.4.5.3.5). Plusieurs exemples de ce que l'IRS considère comme une violation délibérée peuvent être trouvés dans la section IRM 4.26.16.4.5.3.8.

Alors que la norme de preuve que l'IRS doit respecter pour prouver qu'une violation FBAR est intentionnelle semblait auparavant être celle d'une preuve claire et convaincante (voir l'avis du conseiller juridique en chef de l'IRS (CCA) 200603026), la norme moins stricte de la prépondérance de la preuve a été appliquée par le tribunal dans McBride , n° 2:09-cv-378 (D. Utah 2012).

Les violations délibérées sont peut-être plus susceptibles d'être constatées lorsque le titulaire du compte a placé les fonds sur le compte, utilisé les fonds d'une manière ou d'une autre et participé activement à la dissimulation du compte aux autorités. Des violations non intentionnelles peuvent plus probablement être constatées lorsque le contribuable n'a pas déposé les fonds dans le compte, n'a exercé aucun contrôle sur les fonds, n'a utilisé aucun des fonds et n'était pas au courant des exigences en matière de déclaration. De toute évidence, un large éventail de comportements entre ces deux extrêmes se résume aux faits et aux circonstances d'une situation particulière. Défendre un client contre les peines plus élevées associées à l'obstination fait appel aux compétences et aux capacités du praticien.

Un contribuable peut-il se soustraire à une accusation de violation délibérée en prétendant ignorer les obligations de déclaration des comptes étrangers ? Un tribunal de district a semblé un temps s'orienter dans cette direction (voir Williams , n° 1:09-cv-437 (ED Va. 1/9/10)). Toutefois, en appel, la Cour d'appel du Quatrième Circuit a jugé ( Williams , 489 Fed. Appx. 655 (4th Cir. 2012)) que le tribunal de district avait manifestement commis une erreur en concluant que Williams n'avait pas violé délibérément l'article 5314 du titre 31 du Code des États-Unis, la loi fédérale qui impose aux particuliers de déclarer annuellement à l'IRS tout intérêt financier détenu dans des comptes bancaires, des titres ou d'autres comptes financiers à l'étranger.

Dans l' affaire Williams , le contribuable, Bryan Williams, a coché « non » à la ligne 7a de la section III de l'annexe B et n'a déposé aucune déclaration FBAR. Il a affirmé ignorer les obligations déclaratives et n'avoir jamais lu le texte de sa déclaration. La Cour d'appel du quatrième circuit a conclu que le contribuable avait délibérément cherché à éviter de s'informer sur ses obligations de déclaration. La cour a estimé que la signature de sa déclaration de revenus fédérale de 2000 constituait une preuve prima facie que le contribuable connaissait le contenu de la déclaration. Les fausses réponses de Williams, tant sur le formulaire d'aide à la déclaration rempli pour son préparateur fiscal que sur sa déclaration de revenus, indiquaient par ailleurs une volonté de dissimuler ou de tromper sur ses sources de revenus ou d'autres informations financières, a conclu la cour. Dans une telle situation, on peut inférer une « cécité volontaire », a déclaré la cour, lorsqu'« un défendeur était subjectivement conscient d'une forte probabilité d'existence d'une obligation fiscale et a délibérément évité de s'informer » (citant Poole , 640 F.3d 114, 122 (4th Cir. 2011)).

Selon le tribunal, au minimum, les actions de Williams ont établi une conduite imprudente, qui satisfaisait à l'exigence de prépondérance de la charge de la preuve pour la peine civile FBAR pour volonté.

L'affaire McBride portait également sur la notion de fraude délibérée dans le contexte des déclarations FBAR. Le contribuable, Jon McBride, possédait une société exerçant ses activités à l'étranger. Il avait fait appel à une firme spécialisée dans l'élaboration de stratégies permettant à ses clients d'éviter de déclarer leurs revenus et leur participation dans des actifs. Pour ce faire, les actifs de ses clients étaient détenus par des prête-noms possédant la propriété légale de sociétés écrans et de comptes bancaires étrangers. McBride accédait aux fonds par le biais de lignes de crédit fictives. Le tribunal de district a conclu que McBride détenait des intérêts dans des comptes étrangers et qu'il avait délibérément omis de les déclarer.

En signant ses déclarations de revenus, McBride aurait présumé avoir connaissance de l'obligation de déposer des déclarations FBAR, puisque ces déclarations contenaient une instruction claire informant les contribuables de leur obligation de déclarer leurs intérêts dans tout compte financier ou bancaire étranger détenu au cours de l'année d'imposition. La cour a reconnu que l'ignorance délibérée satisfait au critère de l'intentionnalité, tant en matière civile que pénale. Dans l'affaire McBride , la cour a également estimé que ce critère pouvait être atteint par le mépris flagrant d'une obligation légale par le contribuable. La simple ignorance des obligations de déclaration des comptes étrangers ne suffit pas à réfuter la conclusion d'intentionnalité.

Dans l'arrêt McBride, la cour a relevé que la connaissance subjective n'était pas requise pour que le contribuable ait délibérément manqué à ses obligations de déclaration de comptes étrangers (FBAR), car il avait agi avec une insouciance délibérée face aux risques connus ou manifestes liés à ses activités sur des comptes étrangers. Établissant une analogie avec les critères de pénalités applicables au recouvrement des fonds en fiducie en vertu de l'article 6672, la cour a déclaré qu'« une personne responsable est considérée comme imprudente si elle savait ou aurait dû savoir qu'il existait un risque de non-paiement des impôts, qu'elle avait la possibilité raisonnable de découvrir et de remédier au problème, et qu'elle a néanmoins omis de déployer des efforts raisonnables pour assurer le paiement » (citant Jenkins , 101 Fed. Cl. 122, 134 (2011)).

Dans les affaires Williams et McBride , les tribunaux ont relevé que les deux contribuables avaient omis de discuter de leurs stratégies financières, portant sur des millions de dollars, avec leurs comptables. Le tribunal a considéré cela comme un indice important de mauvaise foi, voire d'insouciance et de négligence volontaire.

DÉSACTIVATION DE L'OVDI

Il peut exister de bonnes raisons de se retirer du programme OVDI. Pour consulter des exemples de situations que l'IRS considère comme appropriées, veuillez vous référer à la question 51.1 de la FAQ du programme de divulgation volontaire des avoirs à l'étranger (OVDI), disponible à l'adresse tinyurl.com/9oolgde . Le choix de se retirer du programme est entièrement à la discrétion du contribuable et est irrévocable. Les vérificateurs sont informés qu'un contribuable ne doit pas être traité négativement du seul fait de son choix de se retirer du programme.

Une fois qu'un opt-out est choisi, le contribuable peut s'attendre à une vérification complète. L'IRS rappellera par écrit au contribuable sa responsabilité continue de coopérer dans le cadre de la pratique de divulgation volontaire des enquêtes criminelles et demandera au contribuable de fournir une déclaration écrite exposant les faits de l'affaire, une recommandation des sanctions qui devraient s'appliquer et la justification. pour les recommandations de sanctions dans les 20 jours suivant la réception de la lettre de l'IRS. (Voir le mémorandum de l'IRS, « Guidance for Opt Out and Removal of Taxpayers from the Civil Settlement Structure of the 2009 Offshore Voluntary Disclosure Program (2009 OVDP) and the 2011 Offshore Voluntary Disclosure Initiative (2011 OVDI) » (1er juin 2011).)

RÉUNIONS SUR LES VIOLATIONS DU FBAR AVEC L'IRS

Les réunions avec l'IRS concernant les violations du FBAR créent un dilemme pour le praticien. L'IRS ne réglera généralement pas les cas FBAR sans avoir une rencontre en personne avec le contribuable. Un contribuable qui refuse est réputé non coopératif, ce qui peut avoir un impact sur les pénalités (voir pièce IRM 4.26.16-2 (7/1/08)). D'un autre côté, si l'avocat conseille au client d'assister à la réunion et de parler librement, un mauvais résultat soulèvera-t-il un problème potentiel de faute professionnelle ? Si le client est avisé de ne pas accepter la réunion, l'IRS se déplacera pour contraindre la réunion. Alors que l'IRS peut finalement forcer le client à se rencontrer, il ne peut pas le forcer à parler.

Il faut maintenant faire un choix. Une alternative consiste pour le client à plaider le droit du cinquième amendement contre l'auto-incrimination lors d'une telle réunion, bien que cela conduira presque certainement à un examen plus approfondi de l'IRS. Si le client a une bonne histoire à raconter, c'est probablement le moment de raconter l'histoire s'il y a de fortes chances que, sur la base des faits, le praticien pense que des sanctions non intentionnelles sont susceptibles de s'appliquer. Si le client doit prendre la parole lors de cette réunion, il doit être franc et véridique.

C'est encore un autre domaine où l'expérience et le jugement du praticien jouent un rôle important. Cela peut être un bon moment pour le client d'engager un avocat s'il ne l'a pas déjà fait. Dans tous les cas, le client doit prendre la décision finale quant à l'opportunité d'avoir la réunion. Toutes les communications avec le client sur ce sujet doivent être écrites, pour la protection du praticien (voir l'encadré, « Liste de contrôle pour les comptes étrangers », pour un cadre étape par étape pour évaluer la situation du client et recommander un plan d'action).
Évaluer clairement les faits

Lorsqu'un contribuable était clairement volontaire ou imprudent, le programme volontaire peut être la meilleure option si l'IRS n'a pas trouvé le contribuable avant qu'il ne tente d'entrer dans le programme. Cette tactique limitera les sanctions et aidera probablement le client à éviter des poursuites pénales. Mais lorsque la volonté et l'insouciance ne semblent pas être la cause des échecs de signalement, il convient d'envisager soigneusement de se retirer du programme volontaire.

L'IRS peut déterminer qu'aucune sanction n'est justifiée et émettre une lettre d'avertissement, mais encore une fois, il le fait rarement. Il cherchera plutôt à déterminer s'il y a eu un certain niveau de négligence dans une affaire particulière. La négligence peut être déduite dans certains cas par la sophistication ou le niveau d'éducation du contribuable. Avec un compte important, 10,000 XNUMX $ par an pour chaque année pendant laquelle le délai de prescription FBAR est ouvert peut être beaucoup plus acceptable que la pénalité qui serait payée dans le cadre du programme volontaire. Une autre considération est que l'examinateur FBAR a un certain pouvoir discrétionnaire. L'IRS a élaboré des directives d'atténuation des pénalités pour assurer un certain niveau de cohérence dans le traitement des contribuables se trouvant dans une situation similaire.

Selon la section 4.26.16.4.6.1 du MII, pour être éligible à l'atténuation, une personne doit répondre à quatre critères :

1. La personne n'a pas d'antécédents d'impôts criminels ou de condamnations à la BSA au cours des 10 années précédentes, ainsi qu'aucun antécédent d'évaluations de pénalités FBAR antérieures.
2. Aucun argent transitant par l'un des comptes étrangers associés à la personne ne provenait d'une source illégale ou n'était utilisé à des fins criminelles.
3. La personne a coopéré pendant l'examen.
4. L'IRS n'a pas déterminé de pénalité pour fraude civile contre la personne pour un paiement insuffisant de l'impôt sur le revenu pour l'année en question en raison de l'omission de déclarer un revenu lié à un montant dans un compte étranger.

Il existe un risque de poursuites pénales lorsqu'un contribuable a un compte offshore caché. C'est une autre raison d'envisager d'engager un avocat au début du processus. En termes de poursuites pénales et d'incarcération dans les affaires offshore, il semble que les juges prononcent des peines plus courtes que celles recommandées par les directives fédérales, la peine moyenne étant environ deux fois moins longue que dans certains autres types d'affaires fiscales.

Depuis que le Trésor et le ministère de la Justice ont renforcé leur contrôle des activités liées aux comptes offshore il y a environ quatre ans, au moins 71 contribuables ont été poursuivis pénalement. La peine moyenne prononcée dans les affaires de comptes offshore est inférieure à 15 mois. En revanche, la peine moyenne pour les fraudes fiscales a été de 30 mois au cours des trois dernières années. Les trois quarts des contribuables poursuivis pour des affaires de comptes offshore ont plaidé coupable. Des peines d'emprisonnement ont été prononcées dans environ la moitié des cas (voir « Leniency for Offshore Cheats », Wall Street Journal , 5 mai 2013).

UN FILET TOUJOURS PLUS LARGE

L'IRS continuera à développer ses capacités dans la recherche et la poursuite des cas de comptes étrangers. Le nouvel accord avec la Suisse et le fait que l'IRS insiste pour interroger les contribuables indiquent qu'il existe un risque élevé que les banques et les contribuables étrangers nomment d'autres personnes impliquées dans la facilitation des comptes étrangers, permettant ainsi au Trésor et à la Justice de jeter un filet toujours plus large. Un conseiller doit examiner les faits de chaque cas et déterminer quel chemin suggérer à un client, car ne rien faire n'est plus une option viable.

Liste de contrôle pour les comptes étrangers

Demande initiale :

• Le client a-t-il un compte étranger ?
• Si oui, est-ce le type de compte couvert par 31 USC Section 5314 ?
• Le cas échéant, le client a-t-il correctement rempli le formulaire 1040, annexe B, intérêts et dividendes ordinaires, partie III, ligne 7a ?
• Le client a-t-il déclaré chaque année les revenus du compte ?
• Le client a-t-il déposé le formulaire FinCEN 114 (anciennement TD F 90-22.1), Rapport des comptes bancaires et financiers à l'étranger (FBAR) ?
• Le client a-t-il rempli le formulaire 8938, État des actifs financiers étrangers spécifiés, avec sa déclaration de revenus fédérale ?
• L'IRS a-t-il déjà contacté le client au sujet du compte étranger ?

Pour un client avec un compte étranger non déclaré qui n'a pas été contacté par l'IRS :

• Depuis combien de temps le client possède-t-il le compte ?
• Quelle était la source des fonds ?
• Le compte a-t-il été hérité ?
• Le client a-t-il utilisé les fonds du compte ou l'a-t-il activement géré ?
• Le client est-il un propriétaire nominal ou bénéficiaire du compte ?
• Une entité est-elle propriétaire du compte ? Si oui, quelle est la propriété ou l'implication du client dans l'entité ?
• D'après votre analyse, semble-t-il raisonnablement probable que l'IRS puisse engager avec succès des poursuites pénales contre le client ?
• D'après votre analyse, est-il judicieux de participer à l'Offshore Voluntary Disclosure Initiative (OVDI) ?
• Malgré le risque, est-il logique d'envisager une divulgation discrète plutôt que d'entrer dans l'OVDI ?
• Existe-t-il une raison de se retirer de l'OVDI ?
• Y a-t-il d'autres problèmes sur la déclaration de revenus fédérale du client qui ne résisteraient pas à une vérification de l'IRS ?

Considérations supplémentaires lorsque le client a été contacté par l'IRS ou s'est vu refuser l'accès à l'OVDI :

• Le client a-t-il divulgué le compte à son comptable ou à son préparateur de déclarations de revenus ?
• Semble-t-il que l'IRS pourrait maintenir une pénalité volontaire contre le client ?
• Les faits justifient-ils une pénalité pour négligence ?
• Les directives d'atténuation s'appliquent-elles ?

RÉSUMÉ

Les contribuables ayant un intérêt ou un pouvoir de signature sur des comptes étrangers doivent généralement les déclarer dans leurs déclarations de revenus annuelles et déposer le formulaire FinCEN 114 (anciennement TD F 90-22.1), Rapport sur les comptes bancaires et financiers étrangers (FBAR), auprès du département du Trésor chaque année avant le 30 juin.

L'IRS est de plus en plus susceptible de détecter les cas de non-conformité grâce à une meilleure coopération des institutions financières étrangères et à l'analyse des déclarations de revenus afin d'y déceler les informations nouvelles et les divulgations « discrètes ». Les contribuables éligibles souhaitant limiter leur exposition fiscale peuvent adhérer au programme de divulgation volontaire des avoirs à l'étranger (OVDI) de l'IRS.

En cas de non-paiement des impôts sur les revenus provenant de comptes étrangers non déclarés, les contribuables soumis à l'OVDI devront probablement s'acquitter de huit années d'arriérés d'impôts sur ces revenus, majorés d'une pénalité de 20 % pour inexactitude et d'une pénalité supplémentaire équivalant à 27.5 % de la valeur la plus élevée du compte. En contrepartie, ils ne feront l'objet d'aucune poursuite pénale ni ne seront passibles des sanctions potentiellement beaucoup plus lourdes qui pourraient être imposées, notamment en cas de fraude.

Toutefois, il peut être préférable pour certains clients de se retirer du programme OVDI si, par exemple, ils ont des revenus de comptes étrangers non déclarés mais pas de déficit fiscal, et dans certains cas, pour défaut non intentionnel de dépôt de FBAR.

Scott H. Novak ( [email protected] ) est un avocat spécialisé dans les litiges fiscaux à Hackensack, dans le New Jersey.

Pour commenter cet article ou suggérer une idée pour un autre article, contactez Paul Bonner, rédacteur en chef, à [email protected] ou au 919-402-4434.

RESSOURCES AICPA

Article JofA

« FATCA : Une nouvelle ère de transparence financière », janvier 2013, page 52

Publication

Fiscalité américaine des opérations internationales : connaissances essentielles (n° 091102, livre broché ; et n° 091103PDF, accès en ligne)

Conférence

Stratégies fiscales pour les particuliers à revenu élevé, 19-20 mai, Las Vegas.

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Le conseiller fiscal et la section fiscale

La revue « The Tax Adviser » est proposée à un tarif d'abonnement réduit aux membres de la Section Fiscalité, qui met à disposition des experts-comptables exerçant en droit fiscal des outils, des technologies et un réseau d'échanges entre pairs. Plus de 23 000 experts-comptables sont membres de la Section Fiscalité. Celle-ci tient ses membres informés des évolutions législatives et réglementaires en matière fiscale. Consultez le Centre Fiscal sur aicpa.org/tax. Le dernier numéro de « The Tax Adviser » est disponible sur thetaxadviser.com.